治理（governance）不同于统治（government），其主体不限于政府，各种公共和私人机构行使权力得到公众认可，就能成为各个层面上的权力中心。
这不得不说是一个重大缺憾。[5] 但当今中国学者已经大致认识到：与许多法政概念多来自近代日本对西方文献的迻译、然后再移植到中国的情形不同，权利这一译语最早是在近代中国创生的。
[75]当今中日双方均有持此观点的学者，只是日本的土屋英雄对此作了细致深入的分析，并提出审慎的观点。在耶林那里，权利与法律二者之间密切相关，乃是主观的recht和客观的recht之间的关系。随之于明治七年(1874年)初，板垣退助等八位士族人士联名提出民选议院设立建议书，以此为契机在日本引发了著名的自由民权运动，许多知识分子纷纷发表了权利论、民权论。毋庸赘言，作为法政概念的权利这一用语及观念，是近代随着所谓西法东渐移植而来的。王昆：梁启超与伯伦知理国家学说，《中国国家博物馆馆刊》2013年第11期，第115-124页。
第一，在中日两国的西方法政概念移植交流史上，颇多的法政用语均首先得益于日本对西方法概念的迻译与创制，然后再流入中国，形成后者对西方法政用语的一种转继受。[42] 正是由于在权利概念输入之前，近代东方国家往往缺乏深厚的传统文化基础，该概念输入之时，即开始伴随着内在的意义变迁。如果共同体的个别人或少数人排斥公意，则全体就要迫使其服从。
再次，正义的评价准则应当是内在标准和外在标准的统一，正义不是一件孤芳自赏的装饰品，民众在外部对它的理解、接受与认同决定着它是否是真实的正义。这种司法理念寻求司法判决的法律效果、社会效果和政治效果的统一，因而可以被视为诺内特所称的过度回应意识形态和利益的司法哲学。不可否认的是对法律、真相和正义的大众观念、范畴、情感和信念，以各种方式进入到法律系统当中。民意一词在现实生活中则是被最为广泛使用，同时也被高度滥用的一个词汇。
进入 秦前红 的专栏 进入专题： 司法与民意关系 。从中国社会引起社会广泛关注的个案来看，司法与民意的现实困境包括以下三个方面： 第一，从司法纠纷解决机制的功能角度上看，专业主义的司法审判与一般大众的法感存在紧张关系。
在目前这一全民法官化的时代。正如王健壮指出：专业论的人认为，法官不是民意代表，更不是眼里经常含着泪水的诗人，不能被浮动如海的民意所左右，否则审判虽摆脱了上意与官意，却又受制于民意与民愤，而且还是媒体不当形塑的民意，其结果看报判决又与看报治国何异？在个案的审判中，专业论者主张法官严格独立而不听任民意的左右，而法官裁判本身就是一个需要付诸专业主义判断的事项。如果把司法权威放置在一个更加广阔的视阈下，在法律社会学家看来，法律制度不仅深嵌于社会生活之中，而且可以通过汲取社会经验中富有生命的智慧而得到改进。司法与民意关系的法理破解 司法与民意的现实困境揭示了法院并非在一个与世隔绝的真空状态中定纷止争，法院也绝非类似于唯理主义者所创设的自动售货机那样———投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。
（2）尚未确定的法律的正当性应该是由这些考虑来证明。对于卢曼来说，法律的正当权威来源问题已被功能问题所取代：该问题仅仅涉及效力，即法律是否能够根据自身合法/非法的代码而有效履行作出决定的社会功能。就中国的司法现实而言，笔者认为回应型司法需要克服的弊端在于这种司法理念容易被司法为民、司法为经济建设服务等所吸纳。其次，司法不能孤悬于民意之外，司法之法律效果与社会效果不能彼此抵牾甚至撕裂。
法律的主要职责在于协调当代社会，既参与弥漫在社会系统中的工具理性，又要参与维持生活世界的团结所必需的共识导向的交往理性。而经验主义或者超验主义论者，往往着眼于司法的正当性源泉和实质法治主义的精神，从司法哲学的角度给予审判活动更多的养分。
二者看似都不可偏颇，而且互为助益。在任何时候，新闻媒体均不得刊载或播出对司法人员有人身攻击或人身侮辱内容的报道或评论，以保护司法人员的人格尊严。
当陪审员以他们自己的常识信念来代替难以理解的、在法官指示陪审团时匆匆读过的、超出普遍人理解能力的法律规则时，这些观念、范畴、情感和信念就进入了法律。专业论者所认定的司法与民意的应然关系是一种规范法学面向的司法哲学。回应型法也常常游走于回应正义之追求和过度回应意识形态和利益两者之间。在现代话语中，民意借用人民的自由表达而成为一种公众的意见，而这种公众意见需要被认真倾听。无论如何，坚持以法律为依据并服膺于法律的精神，必须在司法机关和社会大众中树立起来，转型时期的法治建设必定会面临着种种现实困境，国家也处于一个全民司法官化的时代。因为大多数人在使用民意一词时，与公意、众意、民心不作任何区分。
卢梭所谓的公意是政治正当性的一个逻辑概念，它超越于民意、众意和所有的公共意见之上，民主之下的每个人都应置于公意的最高指导之下，受公意的约束而接受体现公意的多数人的统治。（3）司法机关应该考虑的是那些在一段时期内汇聚社会共识的民意，并且以司法审判回应社会大众在某一个时期内的正义期待。
法条主义或者部门法主义论者，往往基于专业主义和严格的形式法治主义的精义，主张从技术路径让司法逐渐成长起来。一如1608年英国的柯克大法官（Edward Coke）在禁令案（Case of Prohibitions） 中阻止英国国王詹姆斯一世意欲亲自审理案件的理由：法律是一门经过长期研究和实践才能掌握的技艺，只有经过长时间学习和具有实践经验的人，才可以行使司法审判权。
笔者认为，回应型司法在司法与民意关系的法理争论中跳出了专业论和民意论各自的理论局限，它也并非是前述两种司法哲学的中和。故民意论者是将法官判决的正当性放在了一个更为广义的语境和情境中进行检测，认为司法是正义的最后一道防线，但是司法却不是最正确的防线，只有民意才能确保终极的公正和正确。
这种民意时代不仅是指涉诉民意中讨论者的平民身份，更重要的是指通常素不相识呈现零散化的公民个体以某个疑似腐败案件曝光为契机，以网络媒体为纽带，以意见领袖为核心，迅速形成了就某一问题抱有强烈倾向性观点的意见集团。其次在坚持群众路线的高度政治化的司法环境中，司法判决的政治标准取向于人民的法感，人民群众的满意或不满意，成为司法裁判的政策、纲领和指南。基于以上理解，笔者认为，民意并非社会契约论意义上的公意，而是在民主法治社会中民众借用表达自由，从而汇成的一种大多数人的公共意见。现实的经验告诉我们，不管一个国家司法体制成熟与否，都可能在特定情形下遭遇种种困境。
对于后者来讲，由于案件正在诉讼过程中，外部的干扰或压力必然会对司法人员造成影响，使其意志发生嬗变，进而在案件的处理中发生偏颇，导致不公。这里的研究包括：（1）法律应该出于政策的考虑而被遵守。
第二，回应型司法并非是司法机关一味被动地去追赶和满足社会公众的司法期待和司法需求，而是在恪守司法权被动性原则的基础上，在一系列的个案裁判中去主动实现社会公众的正义期待。一方面，当司法试图恪守其专业主义判断的独立秉性时，转型时期汹涌的民意足以让法院的努力沦为其正当性消弱的催化剂。
在这个过程中，新闻媒体起了重要的作用。在司法权威尚未树立时，民意对媒体的依赖性也会增强———媒体既可能裹挟民意放大其观点，也可能反向促成民意的形成，然而无论哪种情况，都决定了媒体在与司法机构的商谈中将居于优势地位。
法律所展现的乃是一个民族若干世纪的发展史，故而不得被视作仅含有数学教科书般的规则和定理。但媒体并非专业的法律机构，连最优秀的法制记者，也不可能像法官那样通晓法律规则、司法技术和案情。同时，中国的司法改革还处在一个努力回应人民正义期待的过程之中，在一个案件引起社会高度关注之后，法院往往迫于各种压力也需要考虑案件的社会效果和政治效果而有弹性地适用法律。司法审判中对民意的吸收形成了一种司法的政策。
另一方面，在一个人人司法官化的时代，当民意主导司法审判时，审判之独立性与被动型品质将付出沉重的代价，甚至在极端的时候，公共舆论的审判将替代法官的专业判断。群众的力量在新的时代借助新的方式又收获了无数赞扬但其目下成果越是非凡，笔者就越担心其将来越是难测。
首先，司法裁判的正当性并不能在一个封闭的法律体系中自我证明，并且司法的价值存在于一个价值体系之中，司法所背负的社会功能不仅仅止于依据规范对个案定纷止争，更重要的在于司法不能回避而且必须直面法律存在于一个开放的社会结构之中这一事实。例如，对于贯彻宽严相济的审判政策，治安总体状况和人民群众的感觉都可以作为行使裁量权的考虑因素。
一方面，民意的形成在很大程度上依赖于信息的充分披露、思想观点的自由交换以及媒体的独立公正，在这些条件付之阙如之时，真实民意的形成往往被遮蔽和阻塞。回应型司法理念构建的要点在于：第一，司法不但应该成为社会公正的守护者，而且也应该成为法治发展的推动者。